28 Apr MATERNITÁ SURROGATA, LA LEGGE CHE NON C’É

Tratto da Repubblica di Milena Gabanelli ed Elena Tebano

Lo scontro esploso sui riconoscimenti dei figli delle coppie gay è una conseguenza del fatto che la legge italiana non li prevede e quindi non li riconosce, ma loro esistono e da decenni chiedono tutela, appellandosi ai giudici o — più di recente — ai sindaci. In questo vuoto normativo sono nate le famiglie arcobaleno.

Nessuno può negare a una coppia dello stesso sesso di aspirare a diventare genitori. Una strada è l’adozione di un bambino abbandonato. Questo è possibile in Portogallo, Spagna, Francia, Regno Unito, Irlanda, Islanda, Paesi Bassi, Belgio, Danimarca, Svezia, Norvegia, Finlandia, Germania, Svizzera, Austria, Slovenia, Croazia e Malta, ma non in Italia. La nostra legge consente l’adozione solo alle coppie eterosessuali sposate. Le coppie lesbiche, a partire dall’inizio degli anni duemila, hanno cominciato a ricorrere alla fecondazione eterologa nei Paesi dove era permessa. Dapprima in Svezia, poi Spagna, e poi nel resto dell’Europa occidentale. I loro figli più grandi hanno ormai vent’anni. E infatti oggi la stragrande maggioranza delle famiglie omogenitoriali, nove su dieci, sono formate da madri lesbiche.

La fecondazione eterologa è una tecnica inizialmente sviluppata per aiutare le coppie eterosessuali con problemi di fertilità: si chiama così perché uno o entrambi i gameti (seme o ovulo) provengono da donatori esterni alla coppia in cui la donna porta avanti poi la gravidanza. In Italia la fecondazione eterologa era vietata dalla legge 40 del 2004 sulla procreazione medicalmente assistita. Divieto che poi la Corte costituzionale ha abrogato a partire dal 2014. E così oggi tutte le coppie eterosessuali sposate o conviventi possono accedere all’eterologa senza più viaggiare per mezza Europa. Prima di iniziare la procedura firmano un consenso informato vincolante: una volta che un uomo acconsente ad avere un figlio con la moglie o compagna grazie al seme di un donatore, o viceversa, non può più disconoscere il nascituro e il bambino viene subito registrato alla nascita con un semplice modulo depositato all’anagrafe. Si chiama «genitorialità intenzionale»: un modo di essere genitori che non passa dal legame di sangue, ma dall’impegno morale a far nascere un bambino, a crescerlo e prendersene cura. L’Italia pone però un limite alla genitorialità intenzionale: per legge i genitori devono essere un uomo e una donna.
In Spagna, Portogallo, Francia, Regno Unito, Irlanda, Islanda, Belgio, Paesi Bassi, Danimarca, Norvegia, Svezia, Finlandia, Germania, Svizzera, Austria e Malta il sesso dei genitori non conta: anche le coppie di donne sposate o conviventi possono ricorrere alla fecondazione assistita eterologa e avere un figlio con il seme di un donatore, esattamente come succede per le coppie eterosessuali. La compagna della donna che porta avanti la gravidanza (chiamata madre intenzionale) firma il consenso informato alla fecondazione eterologa, alla nascita è riconosciuta come secondo genitore e non può più disconoscere il figlio. In tutti i Paesi sopra menzionati, il bambino che nasce con l’eterologa da una coppia di donne viene registrato come figlio di entrambe con un semplice modulo, esattamente come succede per tutti gli altri bambini. Fa eccezione la Germania, dove la legge attualmente prevede che la seconda madre riconosca il figlio con la stepchild adoption (l’adozione del figlio del partner), ma i partiti di governo stanno lavorando per introdurre una legge simile a quelle degli altri Paesi europei, perché ritengono che adottare il figlio che si è contribuito a far nascere sia un processo troppo lungo e discriminatorio.

In Italia i bambini concepiti all’estero con la fecondazione eterologa vengono registrati come figli di una madre single. Davanti alla nostra legge perdono la mamma intenzionale che si è impegnata a farli nascere e a prendersene cura quando ha firmato il consenso alla fecondazione eterologa. Infatti, i bambini più grandi delle coppie lesbiche sono cresciuti con una madre legale, quella che li ha partoriti, e una che doveva avere la sua delega anche solo per andarli a prendere a scuola. A partire dal 2014, le famiglie arcobaleno hanno iniziato una battaglia legale chiedendo di volta in volta ai tribunali dei minori di vedere riconosciuto il rapporto delle madri intenzionali con i loro figli, perché il Parlamento non ha mai affrontato questo tema, anzi, ha deciso di togliere gli articoli sulla genitorialità anche dalla legge sulle unioni civili del 2016 perché troppo divisivi. I giudici, per dare una tutela legale minima al rapporto tra la seconda mamma e i suoi figli, hanno dunque usato una legge già esistente: quella sulla «adozione in casi particolari». È una forma di adozione che si usa per dare la responsabilità genitoriale a un adulto che non è il genitore dei bambini, ma è loro legato e se ne prende cura di fatto.

Per ottenere l’adozione in casi particolari serve un procedimento fatto davanti al Tribunale dei minori, che incarica i servizi sociali di redigere, dopo colloqui con entrambi le mamme e almeno una visita a casa, una relazione sulla situazione familiare, sul legame affettivo della seconda mamma con il bambino o la bambina, sulla sua capacità genitoriale, sulle condizioni di vita del minore. La mamma che chiede di essere riconosciuta come tale deve inoltre presentare documenti che attestino il suo reddito e patrimonio. Alcuni tribunali, come quello di Milano, chiedono persino le analisi del sangue con test Hiv e dell’epatite. Sulla base di questi documenti il Pm minorile esprime il suo parere e lo inoltra al giudice, che autorizza o nega l’adozione. I tribunali più veloci, come quello di Roma, riescono a concludere la procedura in 9-12 mesi, ma in media ci vuole un anno e mezzo. Se in quel periodo la mamma adottiva disgraziatamente muore — è successo — il legame non viene perfezionato e il bambino non ha il diritto di ereditare. Durante il lungo procedimento può succedere che la coppia si rompa — ed è già successo molte volte — e che la madre legale ritiri il consenso all’adozione, oppure che la seconda mamma rifiuti di prendersi la responsabilità legale. In tutti questi casi i bambini hanno sempre perso la seconda mamma.
Per evitare tutti questi problemi alcuni sindaci, a partire da Chiara Appendino a Torino, nel 2017, seguita poi dai sindaci di Milano, Bologna, Padova e molte altre città, hanno iniziato a fare delle «Dichiarazioni di riconoscimento» per via amministrativa subito dopo la nascita, sul modello di quelle previste per i padri non sposati, e basandosi sul fatto che le madri intenzionali avevano dato il consenso alla fecondazione eterologa. In questo modo la seconda mamma veniva annotata sull’atto di nascita del bambino diventandone genitore a tutti gli effetti. Siccome la giurisprudenza è incerta, non tutti i Comuni ovviamente seguono questa strada, tant’è che mentre ben 9 tra tribunali e Corti d’Appello hanno autorizzato i riconoscimenti alla nascita, la Cassazione si è pronunciata 7 volte contro. A chiarire una volta per tutte, a gennaio 2021 è arrivata la sentenza della Corte Costituzionale.

Scrivono i giudici: «I nati a seguito di procreazione medicalmente assistita eterologa praticata da due donne versano in una condizione deteriore rispetto a quella di tutti gli altri nati, solo in ragione dell’orientamento sessuale delle persone che hanno posto in essere il progetto procreativo. Essi, destinati a restare incardinati nel rapporto con un solo genitore, proprio perché non riconoscibili dall’altra persona che ha costruito il progetto procreativo, vedono gravemente compromessa la tutela dei loro preminenti interessi». La Corte quindi chiede al Parlamento di fare una legge che equipari questi bambini a tutti gli altri: «Il legislatore dovrà al più presto colmare il denunciato vuoto di tutela, a fronte di incomprimibili diritti dei minori». Quella legge non è mai stata neppure discussa.

Cosa c’entra con tutto questo il dibattito sulla maternità surrogata che sta occupando la politica italiana? Nulla. Innanzitutto, riguarda una minoranza delle famiglie arcobaleno (una su dieci, si stima). Si tratta della pratica, chiamata anche gestazione per altri (gpa) o in modo dispregiativo utero in affitto, con la quale una donna porta avanti la gravidanza di un bambino concepito con gameti esterni alla coppia oppure l’ovulo di una donatrice e il seme del padre o di uno dei padri, nel caso delle coppie gay. Alla nascita il bambino diventa figlio dei genitori che l’hanno incaricata, con contratto, di metterlo al mondo. In Italia, come nella maggior parte dei Paesi europei, la maternità surrogata è vietata. Le uniche eccezioni sono Regno Unito, Paesi Bassi, Danimarca, Portogallo e Belgio. La pratica però è possibile solo in forma altruistica, come per la donazione di organi, e di fatto vietata agli stranieri non residenti. In Ucraina, Grecia e Georgia invece la maternità surrogata a pagamento non è né regolata né vietata. E questi Paesi sono così diventati le destinazioni principali per le coppie eterosessuali, anche italiane. I genitori gay italiani invece possono fare la maternità surrogata solo in Canada (altruistica) e Stati Uniti (a pagamento), dove è legale per una donna portare avanti una gravidanza per altri, e i bambini vengono registrati con il nome dei due padri sull’atto di nascita.

La maggioranza dei Paesi europei che per ragioni etiche hanno vietato la surrogata riconoscono comunque i bambini che nascono all’estero con questa tecnica, perché i figli non devono pagare le colpe dei genitori. Germania e Austria, per esempio, trascrivono il certificato di nascita con due padri. Spagna e Francia prevedono l’adozione per il secondo padre. Finora l’Italia trascriveva i figli delle coppie eterosessuali nati con la surrogata (la maggioranza) per via del fatto che essendo etero non li «vedeva», mentre i figli delle coppie gay, a seconda delle città e dei tribunali, li trascriveva o imponeva l’adozione in casi particolari. Il 30 dicembre la Corte di Cassazione ha vietato la trascrizione automatica e indicato l’adozione in casi particolari, perché ritiene la surrogata «contraria all’ordine pubblico». A quel punto il prefetto di Milano, dopo una consultazione col ministero degli Interni, ribadisce ai sindaci l’interpretazione della legge, e spiega che gli atti trascritti per la maternità surrogata ed anche per l’eterologa vanno trasmessi alla Procura, che farà le proprie valutazioni. Il centrodestra ora ha spostato tutta l’attenzione sull’«utero in affitto» proponendo una legge che lo renda reato universale, cioè perseguibile in Italia pure se «consumato» in un Paese dove la pratica è legale. Per i giuristi la norma ha profili di incostituzionalità. Nel pollaio politico e di conseguenza mediatico, si continuano a ignorare i richiami della Corte Costituzionale sul vero punto: quello di tutelare i bambini venuti al mondo.